El Gran reto de las Redes Sociales en el escenario Electoral Digital

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD II

 “CASO ALMONACID ARELLA VS CHILE”

Por Lic. Javier Herrera Céd. 8-434-564

En breves líneas, este tema se desprende de la denuncia recibida en la corte interamericana de los derechos humanos donde se motivaba en razón de la aplicación de la llamada “ley de amnistía” (decreto ley número 2.191 del año 1978) a quienes mataron al señor Almonacid. Al aplicarse esta ley se estimaba que Chile incumplía con sus obligaciones contraídas al ratificar la Convención Americana de Derechos Humanos, por así dejar libres de responsabilidad penal a los autores del homicidio, estás garantías que se estarían infringiendo serían las garantías judiciales, la protección judicial y la obligación de respetar los derechos; con el mencionado decreto ley se vulneraban estas garantías, ya que, de los hechos expuestos en la +demanda por la Comisión, se menciona la falta de investigación y de sanción a los responsables de la ejecución extrajudicial del señor Almonacid Arellano, así también como la carencia de reparación a los familiares.

En el considerando 124 de la citada sentencia se refiere al control de convencionalidad, señalando textualmente: 

“La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.

Es de este fragmento de la sentencia en que nace una “especie” de control de convencionalidad (como se precisa), que más allá del lenguaje utilizado, se desprende de las palabras previas a la mención del control, lo que éste abarca y significa. Estimo, así, que el objetivo de la Corte Interamericana, al establecer de forma fehaciente y al darle un nombre a este tipo de control, es armonizar los ordenamientos jurídicos. 

Esto, dado que al someterse un Estado voluntariamente a la Convención Americana debe respetarla, y por tanto, someter sus normas a ella, creándose así un derecho armónico y consecuente con la ratificación del instrumento internacional, incorporándose, así, la Convención en la legislación de los países firmantes. y como se propone con el control de convencionalidad al ser sobre las normas internas de 

Por tanto, y viendo que surge el control desde una sentencia, es que no podemos dejar de valorar lo que significa la jurisprudencia para la institución del control de convencionalidad, la cual se ha ido consagrando progresivamente a nivel internacional.

Puedo concluir que las comunicaciones transjudiciales tiene gran importancia hoy día en el sistema interamericano, como tal, propende a que se genere una armonía entre las normas internacionales y nacionales, la cual es posible observar mediante la aplicación del control de convencionalidad, que permite que dichas comunicaciones funcionen y se genere Derecho nacional, propio de cada Estado, consecuente con la Convención Americana de Derechos Humanos y la interpretación de ésta, sistematizando y unificando un régimen jurídico en virtud de las garantías constitucionales garantizadas por dicha convención internacional, la cual genera un lineamiento a seguir para las normas internas de cada país. 

Vulneración de seguridad en sus Redes Sociales o en su empresa

Hoy día en un mundo cada vez más conectado, una era de criptomonedas y super contraseñas no podemos dudar que en algún momento habrá una vulneración a nuestras redes y por consiguiente a nuestra seguridad, exponiendonos a situaciones malintencionadas, pues ese momento llegara y lo importante es estar preparado para esa infinidad de amenazas que nos afectan a todos.

No hablamos de cualquier cosa, una vulneración de datos puede alcanzar en promedio $3.92 millones de dólares para las empresas afectadas, de acuerdo con el Cost of a Data Breach Report 2019, estudio anual que realiza el Instituto Ponemon.

Estos incidentes conocidos como Data Breach, pueden ser filtrados en función del tipo, fuente e industria, tal como se puede ver en el gráfico de abajo.

Tan solo esta semana el gigante de Facebook sufrió un breach de seguridad filtrando información de alrededor de 533 millones de números de teléfono y datos personales de sus usuario, cerca de 1,5 millones de cuentas son pertenecientes a cuentas de Panamá.

El breach que se encuentra en la deep web no contiene contraseñas, pero puede ser que los cibercriminales hayan omitido la publicación de las contraseñas antes de publicar este Breach, por lo que es recomendable que se cambien las contraseñas por seguridad.

actualmente el breach solo contiene datos cómo celular, ID de Facebook, nombre, apellido, sexo, fecha de nac. email en algunos casos, estado marital, trabajo pero no contiene las contraseñas de todas formas es recomendable cambiar a una nueva por precaución.

Que puede hacer su equipo técnico, primero ser proactivo ante la importancia de contar con un equipo de respuesta a incidentes para poder dimensionar cualquier ataque, detenerlo, mantener la operación y hacer la investigación pertinente. 

Como abogado especialista en temas tecnológicos les recomiendo leer bien los terminos y condiciones de las paginas y redes sociales que manejen incluyendo sus cuentas de correo, guardar bien sus contraseñas si es posible escritas en un papel, considerando que existen tres momentos importantes ante el evento de una vulneración de seguridad ya sea a titulo personal o empresarial:

• Antes: Todos debemos tener claros los deberes de protección de la información en el marco de trabajo, del negocio y sus diferentes grupos de interés y asi estar claro con el margen de la expectativa de riesgo definida según el tipo de la ingormacion personal o de la empresa y en este ultimo caso tener claro si la junta directiva conoce el estado actual del nivel de ciberriesgo de la empresa y el nivel de aseguramiento de controles que se toman.

• Durante la vulneración es necesario activar la gestión del incidente de seguridad de la información yan sea cambiando las contraseñas y revisar los firewalls e incluso verificar las configuraciones de seguridad de sus cuentas y los factores de autenticacion de las mismas como numeros de celulares, las empresas deben de desplegar la estrategia de comunicación con los diferentes grupos de interés afectados, indicando con claridad lo que ocurre y qué se debe hacer, así como manejar las expectativas de los grupos de interés.

• Después del ataque hay que activar un programa legal que sea consistente con la brecha identificada, validar y confirmar los deberes de protección de la información para establecer los impactos y efectos concretos, además de evaluar la efectividad de la respuesta frente a la vulneración.

Las brechas de seguridad suponen una especial importancia a aquellos datos personales cuyo manejo puede suponer un riesgo para los derechos y libertades de los afectados. Por lo tanto, debemos determinar si la brecha afecta a estas categorías de datos: 

• Opinión política. 

• Etnia o raza.

• Convicciones religiosas o filosóficas.

• Afiliación sindical.

• Datos genéticos.

• Datos biométricos que puedan identificar inequívocamente a una persona.

• Datos relativos a la salud.

• Datos relativos a la vida sexual o la orientación sexual.

¿Provoca daños y perjuicios físicos, materiales o inmateriales y de que tipo? Alguno de estos daños a considerar pueden ser:

• Usurpación de identidad o fraude

• Problemas de discriminación

• Pérdidas financieras

• Daño para la reputación

• Pérdida de confidencialidad de datos sujetos al secreto profesional

• Reversión no autorizada de la seudonimización o cualquier otro perjuicio económico o social significativo

¿Puede privar a los interesados de sus derechos y libertades o se les impide ejercer el control sobre sus datos personales?

De nuevo, encontramos la respuesta a qué tipos de datos hace referencia y en concreto son las mismas categorías especiales de datos que ya hemos citado más arriba, a la que se suman los datos relativos a las condenas e infracciones penales o medidas de seguridad conexas y cuando se traten datos personales de personas vulnerables, en particular niños.

Sí el análisis del paso anterior nos ha llevado a la conclusión que la brecha afecta o puede suponer un riesgo para las personas físicas, no solo deberemos registrar dicha violación en el Registro también deberemos comunicarla.

Recomiendo que la notificación ha de incluir un contenido mínimo:

• La naturaleza de la violación, categorías de datos y de interesados afectados.

• Medidas impuestas por el responsable para resolver esa quiebra.

• Si procede, las medidas adoptadas para reducir los posibles efectos negativos sobre los interesados.

Prueba Electrónica, su equipo tecnico o el encargado de seguridad debe de poder preservar registros informaticos de la vulnerabioidad para presentar como pruebas iniciales y poder practicar los peritajes informaticos respectivos ante entablar un caso penal.

LA QUERELLA EN PANAMÁ

Artículo 84. del Código Penal nos indica: Es querellante legitimo la victima del delito segun los términos previsto sen el artículo 79 del Código Penal. 

La víctima de un delito según las siguientes previsiones del artículo 79 del Código Procesal Penal, nos indican que víctima es: 

1. La persona ofendida directamente por el delito. 

2. El cónyuge, el conviviente en unión de hecho, los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y los herederos de la persona ofendida. 

3. Los socios, en relación con los delitos que afecten a una sociedad, cometidos por quienes la dirigen, administran, gerencian o controlan. 

4. Las asociaciones reconocidas por el Estado, en los delitos que afecten intereses colectivos o difusos, conlleven graves perjuicios patrimoniales para el Estado o afecten servicios públicos, siempre que el objeto de la asociación se relacione directamente con esos intereses. 

5. Las instituciones y entes públicos afectados en los casos de delitos contra la Administración Pública y contra el patrimonio económico, o cuando por cualquier circunstancia se encuentren afectados sus bienes. 

6. En general, toda persona que individual o colectivamente haya sufrido daños y/o lesiones físicas, mentales o emocionales, incluyendo la pérdida financiera o el menoscabo sustancial de sus derechos, como consecuencia de acciones que violen la legislación penal vigente, con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al infractor y de la relación familiar existente entre ellos. 

También sería considerado como querellante, en calidad de coadyuvante, el que promueva la investigación penal o intervenga en la ya iniciada por el Fiscal, en los delitos investigables de oficio; al igual que las entidades públicas que resultaren víctimas de un delito. 

Lo que quiere decir que el querellante a través de la querella, tiene la capacidad de iniciar la investigación; así como también podrá incorporarse como parte, dentro de un proceso iniciado de oficio o incluso por denuncia. 

Si el querellante no coadyuva, no hay consecuencias salvo su obligación de estar atento al proceso, con la diligencia de un buen padre de familia. Sobre todo porque habrá etapas medulares en la cual deberá intervenir. 

Artículo 88. Código Penal, La querella se debe presentar por escrito y contar con los siguientes elementos: 

1. Los datos de identidad, domicilio y firma del querellante y del apoderado judicial. 

2. Los datos de identidad y el domicilio del querellado o, si se ignoran, cualquier descripción que sirva para identificarlo. 

 3. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho, con indicación del lugar y el momento en que se ejecutó, si se sabe. 

4. Los hechos y motivos en que se funda la acción civil y la cuantía provisional del daño cuya reparación se pretende. 

5. Los elementos de prueba que se ofrezcan, indicando en su caso los datos que permitan llevar adelante su práctica. 

De acuerdo con nuestra legislación existen los delitos de acción privada, los cuales requieren obligatoriamente la presentación de una querella para iniciar el procedimiento y ejercer la acción penal. El Ministerio Público se abstendrá de practicarla desde el momento en que la víctima desista o cesa sus acciones. 

Estos delitos son: 

1. Delitos contra el honor, Articulos del codigo penal del 193 al 195

2. Competencia desleal; 

3. Expedición de cheques sin fondos; y 

4. Revelación de secretos empresariales. 

Se deberá entregar una copia del escrito de querella a cada querellado. Si falta alguno de los requisitos mencionados, la querella se deberá completar dentro de los próximos cinco días hábiles. 

De no hacerse se tendrá por no presentada, pudiendo aportarse posteriormente en cualquier momento. 

La querella se entrega al Ministerio Público cuando esta inicia el proceso o ante el Juez de Garantías durante la fase intermedia con la formulación de imputación, cuando el proceso inicio por denuncia o de oficio, antes de dictarse el auto de apertura a juicio oral. Inicia la investigación, por lo tanto, cuando el Fiscal considere que la querella una vez presentada, reúne las condiciones de fondo y forma y que existen elementos para verificar la ocurrencia del hecho imputado. 

Pero si la investigación ya estaba iniciada, el querellante se incorporará como parte del procedimiento, como queda dicho. Admitida o no la querella por parte del Fiscal, según sea el caso, querellante y querellado podrán acudir ante el Juez de Garantías, para que este decida sobre lo dispuesto por el Ministerio Público respecto a la admisibilidad o no de la querella. 

Dentro de los cinco días siguientes el Juez convocará la audiencia para decidir sobre el particular en ese momento. 

Admitida la querella por parte del Juez, éste ordenará al Fiscal que le permita al querellante la intervención respectiva durante el proceso. 

Si la querella es rechazada, la víctima podrá apelar de manera oral en la misma audiencia donde se profiere la decisión recurrida, o dentro de los dos días siguientes, concediéndose de inmediato el recurso de resultar procedente. 

Recibida la decisión recurrida o el recurso por el Juez, éste citará para una audiencia de argumentación oral a realizarse dentro de los cinco días siguientes. 

Si el apelante no concurre sin justificación a la audiencia de apelación, se declara desierto el recurso. 

En su condición de sujeto procesal, el querellante puede incorporar al proceso los medios de prueba que permitan demostrar la responsabilidad penal, naturaleza y cuantía de los daños así como los perjuicios derivados del delito. 

No se admitirá más de un querellante en el proceso cuando se trate de una sola víctima. Si como consecuencia del delito se afecta a más de una persona, estas deberán acreditar su calidad de víctima en el proceso y su pretensión será reconocida por el Juez de la fase intermedia, pero este determinará de común acuerdo con los afectados a qué abogado o abogados les corresponderá ejercitar la vocería dependiendo de la cantidad de imputados que haya en el proceso y siempre que los intereses de las víctimas no sean contrarios. 

Es importante destacar que el Fiscal mantendrá sus facultades y responsabilidades concedidas por la ley, manteniendo el control, la dirección y la decisión de la investigación penal. 

Tanto así que si considera que no hay méritos para formular imputación, o bien, para sustentar una acusación, aún existiendo el querellante, éste no podrá oponerse a dicha decisión. 

En caso de que el Fiscal dicte un sobreseimiento, previo a la formulación de acusación, deberá poner en conocimiento del querellante su decisión. 

Al solicitarlo el Fiscal, el Juez de Garantías notifica a las partes para que dentro de los quince días siguientes, anuncien objeciones. 

De haberlas citará para la audiencia de sobreseimiento al imputado, al querellante y a la víctima. Luego de darle el uso de la palabra al Fiscal en primera instancia, y luego al querellante y a la víctima, se resuelve en el acto reafirmar o no el sobreseimiento. 

Dictado el sobreseimiento, de ser el caso, el querellante podrá oponerse debiendo el Juez reenviar las actuaciones al Ministerio Público para que, dentro de un plazo de quince días, otro Fiscal conozca y revise lo actuado. 

El nuevo Fiscal designado, sin incorporar pruebas adicionales, revisará lo procesado y podrá reiterar la petición de sobreseimiento o si lo estima procedente solicitar el encausamiento del imputado o los imputados. 

Si el Ministerio Público reitera su solicitud, el Juez deberá resolver conforme a lo peticionado y contra esta nueva decisión no cabe recurso alguno. Por otro lado la calificación del delito corresponde al Ministerio Público. 

Lo que significa que éste puede imputar y / o acusar por un tipo penal diferente al presentado en la querella. Y ante esta decisión el querellante no podrá promover ningún tipo de recurso o incidente. 

Además ni el querellante ni la víctima participan en el Acuerdo de Pena ni pueden oponerse al mismo. Tampoco se prevé la reparación del perjuicio causado a la víctima (acción restaurativa), como condición previa para obtener un Acuerdo de Pena. 

Esto a pesar de que es a la víctima a quien le corresponde ejercer la acción restaurativa, para el reintegro de la cosa y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el hecho punible, contra el autor o partícipe o el tercero civilmente responsable. 

Respecto a los Criterios de Oportunidad, consistentes en la posibilidad del Ministerio Público de suspender o prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal o limitarla a algunas de las personas que intervinieron en el hecho, de acuerdo con algunos parámetros expresados en el Código Procesal Penal, al querellante no se le toma en cuenta para decretar dichas acciones de suspensión o prescindencia. Solamente se le notifica una vez tomada la decisión. 

Dentro de los quince días siguientes, el querellante podrá anunciar sus objeciones para entonces, someterse al control del Juez de Garantías dentro de los diez días siguientes. 

En la audiencia se escuchará a la víctima, para luego decidir el Juez si se continúa o no con el proceso. La querella se considerará abandonada, cuando el querellante no concurre a la audiencia o se aleja de ella. 

Pero podría ser llamado como testigo. Previa la presentación del escrito de acusación ante el Juez de Garantías de la fase intermedia, el Fiscal deberá poner la acusación en conocimiento de la víctima que así lo hubiera pedido o del querellante, quien podrá: 

1. Adherirse a la acusación del Fiscal. 

2. Presentar una acusación autónoma, en cuyo caso deberá cumplir con los requisitos previstos para la acusación del Fiscal. 

3. Presentar acción resarcitoria. 

Para ejercer los derechos previstos se le concederá al querellante el plazo de cinco días, contado desde que el Fiscal le comunique su pretensión entregándole copia de su acusación penal. Vencido el plazo, si no ha presentado adhesión a la acusación del Fiscal o entablado una acusación penal autónoma o presentado reclamación civil, se le tendrá por desistido de la querella y el juicio seguirá adelante solamente con el Fiscal (artículo 341 del Código Procesal Penal). 

Competencia constitucional para investigar y juzgar a los Diputados de la República de Panamá vs prueba idónea

Es importante aclarar desde este momento que compartimos el criterio de la Corte Suprema de Justicia sobre su competencia privativa, de conocer las causas en las que se encuentre acreditada la condición de Diputado, tomando en consideración lo siguiente:

1. Los artículos 155 y 206 de nuestra carta magna,  establece que los miembros de la Asamblea Nacional de Panamá podrán ser procesados por el pleno de la Corte Suprema de Justicia, por la presunta comisión de algún acto delictivo o policivo, y que para estos efectos la Corte Suprema, en pleno, comisionara un agente de instrucción. Las disposiciones constitucionales rezan así:

 “Artículo 155. Los miembros de la Asamblea Nacional podrán ser investigados y procesados por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia por la presunta comisión de algún acto delictivo o policivo, sin que para estos efectos se requiera autorización de la Asamblea nacional. La detención Preventiva o cualquier medida cautelar será determinada por el pleno de la Corte Suprema de Justicia” (el énfasis es nuestro)

“Artículo 206. La Corte Suprema de Justicia tendrá, entre sus atribuciones constitucionales y legales, las siguientes:

1…

2…

3. Investigar y procesar a los Diputados, para efectos de esta investigación, el pleno de la Corte Suprema de Justicia comisionara un agente de instrucción” (el énfasis es nuestro)

De aquí podemos deducir que, si bien la Corte Suprema de Justicia no investiga delitos, sí investiga la posible vinculación de un Diputado a un hecho previamente tipificado como punible. Esto también, en concordancia con las reglas de la competencia, que en nuestro país se prevé por la calidad de la parte, quedando entonces obligado el procesamiento por parte de algún Diputado del Órgano Legislativo, en manos de la Corte Suprema de Justicia. Todo esto según lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal, artículos 31, 39 y 487, que señalan:

“Artículo 31. La competencia es improrrogable. Se fija por razón de territorio, por la pena, por los factores de conexidad y por la calidad de las partes.” […] (el énfasis es nuestro)

 “Artículo 39. Competencia del pleno de la Corte Suprema de Justicia

2. De los procesos penales y medidas cautelares contra los diputados” […] (el énfasis es nuestro)

“Artículo 487. Compete al Pleno de la Corte Suprema de Justica la investigación y juzgamiento de los actos delictivos y policivos cuya comisión se atribuya a los diputados de la República, principales o suplentes.

[…]

Cuando se trate de causas penales no concluidas que se hayan adelantado en una agencia del Ministerio Público, del Órgano Judicial, del Tribunal Electoral, de la Fiscalía General Electoral, […], el funcionario o el juez que conozca del caso elevará inmediatamente el conocimiento del proceso en el estado que se encuentre, en lo que concierne al Diputado principal o suplente.” (El énfasis es nuestro)

De lo anterior, y tomando en cuenta lo establecido en el Código Penal de nuestra República, en donde establece que son delitos los que establece dicho Código como también otras normas que dicten tipos penales, por lo que todo lo anterior, nos puede llevar a entender que la competencia de la Corte Suprema de Justicia va independientemente de la materia del supuesto penal, sino sobre quien se ejerce la acción en determinado momento. Para referencia directa:

“Artículo 24. Son delitos las conductas tipificadas como tales en este Código o en otras leyes que establecen tipos penales.”

Nuestro Código de Procedimiento Penal, en su artículo 1, establece que el proceso penal se fundamenta en las garantías, principios y reglas  que se describen a lo largo del primer título del mencionado código, lo que nos lleva a considerar que nadie puede ser procesado ni condenado penalmente por jueces o tribunales especiales y que la potestad de juzgar y aplicar la pena corresponde únicamente a jueces y tribunales previamente instituidos, de conformidad con la Constitución Política, y según las competencias asignadas a cada uno. Para referencia directa:

“Artículo 1. interpretación y prevalencia de principios. El proceso penal se fundamentará en las garantías, los principios y las reglas descritos en este título. Las normas contenidas en este código deberán interpretarse siempre de conformidad a estos”. (el énfasis es nuestro)

“Artículo 4. Nadie será procesado ni condenado por jueces o tribunales especiales o de excepción. La potestad de juzgar y aplicar la pena o medida de seguridad corresponde únicamente a jueces y tribunales previamente instituidos, de conformidad con la Constitución Política, y según las competencias asignadas a cada uno.” (el énfasis es nuestro)

Considerando a su vez lo establecido en la Declaración de los Derechos Humanos que establece en su Artículo 8, numeral 1, una de las garantías judiciales reconocidas a todo ser humano, siendo esta: 

“Artículo 8.  Garantías Judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”

Sumado a esto, lo que establece nuestra legislación interna, siendo que es una garantía penal el ser procesado de las maneras previamente establecidas en la norma, tal lo dispone el Código Penal en sus artículos 10 y 11, que señalan:

“Artículo 10. La imposición de una sanción penal corresponderá exclusivamente a los tribunales competentes, mediante proceso legal previo, efectuado según las formalidades constitucionales y legales vigentes. […]”.(el énfasis es nuestro)

“Artículo 11. Los procesos que se sigan en contravención a lo dispuesto en los dos artículos anteriores son nulos, y quienes hayan actuado como jueces o funcionarios de instrucción serán responsables en todo caso, civil y criminalmente, por los daños o perjuicios que resultaran del proceso ilegal.”(el énfasis es nuestro)

Podemos con esto sentar que, si bien al Ministerio Público constitucionalmente se le atribuye la capacidad de perseguir los delitos electorales, no así la persecución de un hecho punible seguido a un Diputado de la República, a razón de la calidad de la parte, lo cual infringe en el debido procedimiento y daría paso a posibles nulidades procesales, tal y como lo establece el artículo 198, que dispone:

“Artículo 198. Son anulables las actuaciones o diligencias judiciales con vicios en el proceso que ocasionen perjuicio a cualquiera de las partes, únicamente saneables con la declaración de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas o trámites procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes del procedimiento.” (el énfasis es nuestro)

A.  Sobre si los hechos denunciados ocurrieron previamente a ganar la curul

Sobre este punto es importante considerar que:

1. Tomando en cuenta el nuevo procedimiento procesal penal, si bien se había iniciado la acción penal, nunca fueron puestas en conocimiento de la jurisdicción electoral al momento en el que todavía seguían siendo precandidatos, por lo cual se entiende que no ha entrado a ser conocido por un ente juzgador. Solo se tiene con una investigación inicial que, en caso de llevar causa, debe ser en base al debido procedimiento, lo establecido en el artículo 487, para que se lleve la causa según la competencia que prevé la norma. 

En base al estado de inocencia, al no haberse dirimido estas causas previo a las elecciones generales del año 2019, no hubo ningún impedimento para que las personas aspiran al cargo y resultaron electas, lo cual significa que la calidad de la parte cambio, por lo que también la instancia competente para resolver el hecho. Entendemos también que la Corte Suprema de Justicia, según mandato constitucional, es la encargada de investigar a los que al momento se encuentren aforados, esto se lee sin importar el tipo penal, y sí la calidad de la persona (Ejemplo, si es un funcionario al cual se le juzga por un tribunal especial), teniendo entonces esta división procesal en cuanto a cuál es la jurisdicción a la que le compete el procedimiento respecto a los pre candidatos y activistas antes de ganar un puesto de elección popular versus cuando en el transcurso de la investigación la persona llega a un puesto de elección popular. 

2. Considerando como fundamento todo esto que hemos explicado, la competencia de las autoridades está debidamente definida en nuestras normas legales y recae sobre los actores dependiendo de la calidad de la parte en el determinando momento, así procede entonces que la autoridad competente en ese momento procesal, según la calidad de la parte, actuará de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico nacional, por lo tanto, consideramos que para determinar la competencia, se observa cuando principia la ejecución del delito, lo hechos acaecidos con anterioridad por el imputado antes de que su calidad de parte cambie, se debe resolver con los juzgados correspondiente en su momento, y si en el transcurso del procedimiento se le cambie su calidad como parte del proceso, entonces le corresponderá al Tribunal respectivo atenderlo. 

B. Comparado sobre competencias para juzgar en otras jurisdicciones

EN ESPAÑA

El tribunal competente para la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Diputados y Senadores será la Sala II de lo Penal del Tribunal Supremo (art 57.2 LOPJ), si bien es cierto que sólo se inician en este Tribunal Supremo tales procedimientos penales contra aforados cuando haya quedado individualizada la actividad delictiva concreta de la persona de que se trate.

Además de estas notas generales, algunas especificaciones para el procedimiento contra Diputados y Senadores son:

• Para recibir declaración el Juez pasará al domicilio, despacho oficial de la persona concernida, previo aviso, señalándole día y hora (art 413 LECrim).

• La resistencia para recibir en su domicilio o residencia oficial al Juez, o a declarar cuanto sepan sobre lo que les sea preguntado respecto a los hechos del sumario, se pondrán en conocimiento del MF. También se le comunicará al Fiscal si opone resistencia (art 414 LECrim).

• El Juez necesitará para la entrada y registro en el Palacio de cualquiera de los Cuerpos Colegisladores la autorización del respectivo Presidente (art 548 LECrim).

• El Juez que encuentre méritos para procesar a un Diputado o Senador, se abstendrá de dirigir el procedimiento contra él si las Cortes estuviesen abiertas, hasta obtener la correspondiente autorización de la Cámara a la que correspondan.

• Cuando el Senador o Diputado fuese delincuente in fraganti, podrá ser detenido y procesado sin la autorización de la Cámara, pero en las 24 horas siguientes a la detención o procesamiento deberá ponerse el hecho en conocimiento del cuerpo Colegislador al que corresponda (art 751 LECrim). Esta normativa prevé la adopción de medidas cautelares sino necesidad de una previa petición de autorización a la Cámara (STC 123/2001, de 4 de junio).

• La mera condición de electo, aunque todavía no se haya accedido de forma plena al status de diputado o senador, obliga a activar el mecanismo tendente a solicitar el levantamiento de la inmunidad. No obstante, el art. 20 del Reglamento del Congreso de los Diputados establece que la celebración de tres sesiones plenarias sin su cumplimentación hará perder al Diputado electo sus derechos y prerrogativas.

COLOMBIA:

En su Constitución Política:

ARTÍCULO  235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:

1. Actuar como tribunal de casación.

2. Conocer del derecho de impugnación y del recurso de apelación en materia penal, conforme lo determine la ley.

3. Juzgar al presidente de la República, o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, previo el procedimiento establecido [en los numerales 2 y 3 del] artículo 175 de la Constitución Política, por cualquier conducta punible que se les impute. Para estos juicios la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia estará conformada además por Salas Especiales que garanticen el derecho de impugnación y la doble instancia.

4. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso.

7. Juzgar, a través de la Sala Especial de Primera Instancia, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, previa acusación del Fiscal General de la Nación, del Vicefiscal General de la Nación, o de sus delegados de la unidad de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, al Vicepresidente de la República, a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales, Directores de 

los Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los Embajadores y jefe de misión diplomática o consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen.

 

C. Jurisprudencia Internacional sobre la competencia para el juzgamiento de Diputados.

Respecto a la jurisprudencia internacional, como conocemos Panamá reconoce la competencia de la Corte Interamericana de Justicia lo cual nos lleva a entrar a ver como este ha interpretado la competencia, como parte del debido procedimiento que debe tener cada persona por causa penal; siendo que, en el caso Barreto Leiva Vs. Venezuela, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estimó lo siguiente:

Ahora bien, el fuero no necesariamente entra en colisión con el derecho al juez natural, si aquél se halla expresamente establecido y definido por el Poder Legislativo y atiende a una finalidad legítima, como antes se manifestó. De esta forma, no sólo se respeta el derecho en cuestión, sino que el juez de fuero se convierte en el juez natural del aforado. 

Si, por el contrario, la ley no consagra el fuero y éste es establecido por el Ejecutivo o por el propio Poder Judicial, distrayéndose así al individuo del tribunal que la ley consagra como su juez natural, se vería vulnerado el derecho a ser juzgado por un juez competente. Del mismo modo, si la conexidad está expresamente reglada en la ley, el juez natural de una persona será aquél al que la ley atribuya competencia en las causas conexas. 

Si la conexidad no está reglada por la ley, sería violatorio distraer al individuo del juez originalmente llamado a conocer el caso. 

En el presente caso, el señor Barreto Leiva no gozaba de ningún tipo de fuero, por lo que, en principio, le correspondía ser juzgado por un juez penal ordinario de primera instancia. Los congresistas coacusados con la víctima debían ser juzgados por el TSSPP (supra párr. 70). Finalmente, el tribunal competente para el presidente de la República era la CSJ (supra párr. 69). Todos estos tribunales fueron establecidos por la ley venezolana con anterioridad a los hechos sujetos a juicio. (Nuestro resaltado)

Corresponde a la ley establecer las reglas para la operación de la conexidad, definiendo a qué tribunal compete conocer de las causas conexas. 

No existe una ley especial tal y como afirma la Comisión que establezca que, si el presidente de la República es coacusado junto con un particular sin fuero por un ilícito penado por la Ley de patrimonio público, la causa deba ser conocida por el tribunal del fuero del Presidente. Sin embargo, esto no impide que se aplique el principio general, recogido en la ley venezolana, de que un solo tribunal conozca de los asuntos conexos, acumulando competencia sobre todos ellos. En la especie, esto llevaría a dos supuestos posibles: que el presidente sea juzgado por el tribunal competente para juzgar al individuo sin fuero, o viceversa. Lógicamente, el primer supuesto es inadmisible, ya que no atiende a los fines que justifican la institución del fuero. El segundo supuesto respeta tanto el principio de conexidad, como el interés público que el fuero garantiza. 

Así lo entendió la CSJ en el presente caso (supra párr. 73), y esta Corte no encuentra motivo suficiente para apartarse del criterio sustentado por el más alto tribunal venezolano. el acervo probatorio en su contra. Asimismo, se le impuso la medida prisión preventiva, sin la posibilidad de obtener la libertad bajo fianza, la cual duró más tiempo que la condena que recibió. 130 Cfr. La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6. Nº 12: DEBIDO PROCESO 85 81. Por todo ello, la Corte declara que el Estado no violó el derecho a ser juzgado por un juez competente, reconocido en el artículo 8.1 de la Convención.”

Si bien el caso no es parecido completamente, si tenemos una clara mención sobre quien es el juez natural de una persona aforada y nos permite compararlo con nuestra estructura de competencias penales internas. Se menciona que se tiene que seguir las reglas de competencia respecto al sujeto pasivo de la acción penal, y de no hacerlo se estaría en violación de la garantía judicial de ser escuchado por un tribunal competente. 

D. Sobre la inadmisibilidad de los fallos 

Sobre la falta de certeza en los numerales 3 y 4 del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal.

Tomando en consideración que luego de admitid
a la causa, viene el plazo para complementar la pesquisa penal y ponerlo frente al magistrado de garantías. Sumándole a esto, que el mismo Pleno de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que: 

"En este sentido, la idoneidad del material probatorio tiene el propósito, no que se acredite el hecho punible (lo cual es uno de los fines de las investigaciones), sino que se ofrezcan evidencias o razones que sugieran la posibilidad que se haya cometido o se esté cometiendo un acontecimiento con apariencia de un hecho punible. En otras palabras, lo que se requiere no es que exista una prueba completa de la ocurrencia de un hecho punible, sino que los elementos probatorios incorporados sugieren que se haya cometido un hecho con apariencia punible.

Como se observa, el criterio o estándar de la prueba idónea no permite que se tramite cualquier causa, sino que sólo se den curso a las instrucciones que vengan acompañadas de elementos probatorios que indiquen o sugieran que es posible que se haya cometido un hecho con apariencia de punible.

Es necesario hacer una pausa en este momento y analizar el concepto de "prueba" idónea dentro del marco constitucional llevado a la realidad del sistema penal de corte acusatorio vigente, nos referimos a que en el sistema penal acusatorio vigente la prueba se constituye en la audiencia de acusación, no antes ya que serian solo elementos de convicción por lo cual es evidente la contradicción o más bien desfaz del término de prueba idónea utilizado en la constitución el cual existía, era válido y congruente con el sistema penal inquisitivo y obviamente no lo es con el sistema penal acusatorio que debe de seguir la corte suprema de justicia actualmente. 

Sin embargo nótese que esta exigencia es superior a la que tendría lugar cuando no es necesario que exista prueba idónea, y representa un filtro que es compatible con la necesidad que los cargos de mayor relevancia en el Estado de Derecho no se vean afectados por denuncias infundadas. Pero ese estándar es inferior a la exigencia de una prueba completa, cuya observancia sería imposible de cumplir y que haría nugatorio uno de los fines de la investigación (que es la de acreditar el hecho punible) y, en consecuencia, inútil e inoperante el sistema de justicia y, por tanto, ineficaz uno de los fines constitucionales que se le han asignado a la Corte Suprema de Justicia, en lo concerniente a la competencia para investigar a los diputados.

El concepto de prueba idónea permite conjugar dos fines importantes: por un lado, que los altos dignatarios de la nación no tengan que desenfocarse de las tareas que le son propias a sus cargos, haciéndose frente a denuncias o querellas sin sustancia y, por el otro, que sólo se iniciarán unas investigaciones en caso de que las pruebas aportadas indiquen o sugieran que es posible que se haya cometido un hecho con apariencia de punible. Y para determinar esto último, lo procedente es confrontar el material probatorio con la descripción que se hace en el tipo penal de que se trate" 

(Sentencia del 24 de marzo de 2015)

Entonces podemos concluir que podemos adelantar acciones propias de una pre-investigación, respetando el derecho a la defensa, y también considerando que como se mencionó con los elementos que contienen cada una de las carpetillas, son las que sirven para la acreditación en base a la teoría del delito, siendo estos casos que puede que se hayan realizado omisiones a las responsabilidades como responsable de dichas firmas. Mencionando lo que establece el Código Penal, Título II “hechos punibles” y “personas penalmente responsables”, Capítulo II “acción”, en cuanto a las formas de comisión de acción penal, que establece la responsabilidad por omisión cuando “el sujeto incumple el mandato previsto en la norma”. Para referencia directa: 

“Artículo 25. Los delitos pueden cometerse por comisión u Omisión.

Hay delito por comisión cuando el agente personalmente o usando otra persona, realiza la conducta descrita en la norma penal, y hay delito por omisión cuando el sujeto incumple el mandato previsto en la norma.

Cuando este código incrimine un hecho en razón de un resultado prohibido, también lo realiza quien tiene el deber jurídico de evitarlo y no lo evito pudiendo hacerlo”

Pero resulta importante volver a recalcar que con los elementos que constan dentro de la carpeta penal se han dado imputaciones de cargos, acuerdos y sentencias condenatorias. Por lo que el paso sería reevaluar la carpeta penal y presentar una evaluación motivada que cumpla con los numerales 3 y 4 del artículo 487 del Código de Procedimiento Penal. 

También tomando en cuenta jurisprudencia del pleno en cuanto a que si bien no con el solo hecho de mencionar al aforado es suficiente razón para remitir de inmediato sino que la vinculación tiene que ser explicada basándose en la responsabilidad que tiene cada persona para seguir con los protocolos de recolección de firmas, con el fin de servir de primer filtro antes de las depuraciones respectivas. 

Debe de requerir una pre investigación que sirva para que la Corte Suprema de Justicia accione el artículo 489, por causas que no lleven mérito de punibilidad. Sobre esto, en fallo de 3 de mayo de 2017, la corte manifestó respecto a esto lo siguiente

“Debe tenerse claro que, en casos similares, esta corporación de justicia ha señalado que el solo hecho de que aparezca señalado la figura de un Diputado en una causa penal, no implica que inmediatamente se deba elevar lo actuado ante esta esfera, como errónea y sistemáticamente lo vienen haciendo las autoridades, sin antes corroborar la existencia de un hecho con apariencia de punible y elementos vinculantes contra alguna persona que ostente la condición de Diputado. 

Bajo esta observación, accionar de forma contraria a la norma, es decir, un sumario en averiguación, tan solo porque se mencionó a una persona que, por su calidad funcional, tener que ser investigada y juzgada por el pleno, además de producir una arbitrariedad y un desconocimiento de su rol, genera una innecesaria intervención de esta instancia judicial, que no debería entrar a dilucidar estos casos si no cumplen los presupuestos punible, lo cual sólo puede emerger de las actuaciones que en el marco de una investigación penal adelanten las autoridades competentes. 

Es por esa razón que, este tribunal no puede tener por presentada la prueba idónea, ni configurado los presupuestos de la existencia de un hecho con apariencia punible y presunta vinculación del diputado, por el solo hecho que se haya remitido un sumario contentivo de una denuncia sin mayor fundamento, sino que la prueba debe ser de tal naturaleza que acredite el hecho que se denuncia de manera autónoma sin hacer referencia a ello en razón de un proceso administrativo.

Es la idoneidad de la prueba, contenido o condición particular de la prueba lo que señala la ley, y a la que este tribunal le ha dedicado a través de sus fallos una descripción conceptual, delimitaciones y alcances.

Entra a colación también un fallo respecto a lo que es para el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, el  numeral 4 del artículo 488 de nuestro código, y encontramos que, según la resolución del Pleno fechada 10 de septiembre de 2018, se indicó respecto a la prueba idónea lo siguiente:

“…Es fundamental que aclaremos que la exigencia de la prueba idónea a la que se refiere la norma penal aplicable, requiere la existencia de elementos de conocimiento que surjan de la comisión de un hecho punible que guarden relación con la persona denunciada. Ciertamente, el pleno ha expresado que esta prueba idónea no es sinónimo de prueba preconstituida ni de prueba sumaria, sino que la idoneidad del material sugiere la posibilidad que se haya cometido un acontecimiento con apariencia de hecho punible. 

Esta exigencia mínima representa un mecanismo de control, compatible con la necesidad de que los cargos de mayor relevancia en el estado de derecho no se vean afectados por denuncias infundadas, pero sin caer en el exceso de exigir una prueba completa, pues ello haría ilusorio uno de los fines de la investigación, que es la acreditación del hecho punible y, por ende, inútil e inoperante el sistema de justicia. 

Lo anterior permite conjugar dos fines importantes: Por un lado, que los altos dignatarios de la nación no tengan que distraerse de las tareas que le son propias de sus cargos, haciéndole frente a denuncias o querellas sin sustancia,  por el otro lado, que solo se inicien investigaciones en caso que las pruebas aportadas indiquen o sugieran que es posible que se haya cometido un  hecho con apariencia de punible. Y, para determinar esto último, lo procedente es confrontar el material probatorio con la descripción que se hace en el tipo penal que se trate…”

E. Fundamento de Derecho

Constitución Política de la República de Panamá

Código Procesal Penal 

Código Penal 

Jurisprudencia nacional e internacional 

EL CONTROL DE LA CONVENCIONALIDAD EN MATERIA ELECTORAL

¿Qué es el control de convencionalidad?

Control de convencionalidad

El principio pro persona se estableció bajo la necesidad de ejercer el control de convencionalidad que los jueces y autoridades al momento de emitir un criterio deben estar en completo conocimiento que su concepto no vulnera ninguna de las garantías que establecen los derechos humanos. Este principio cobró vida en el Pleno de la Corte Internacional de Derechos Humanos en el año 2011, en donde se integra el mecanismo por el cual se garantiza la vigencia de la jurisprudencia de los organismos internacionales en materia de derechos humanos y su carácter vinculatorio con los estados miembros o signantes de los acuerdos.

En el evento de vulnerar un derecho consagrado en los tratados internacionales el Estado está en la obligación de resarcir el daño causado y de ser necesario las autoridades internacionales pueden dar atención complementaria o subsidiaria al afectado.

El objetivo de esto es que al momento de aplicar una norma jurídica se utilice la que favorezca y brinde mayor protección al individuo. 

Para la construcción de un modelo de marco jurídico que garantice la aplicación adecuada del control de convencionalidad, es necesario: 

1) El conocimiento de los jueces de interpretaciones sobre derechos humanos; 

2) La existencia de interpretaciones autorizadas del marco jurídico interno; 

3) La facultad de los jueces para inaplicar las normas que violen los derechos humanos; y

4) La posibilidad de modificar el marco jurídico en caso de violentarse, es decir, su constante actualización a partir de la retroalimentación entre los jueces y los legisladores. 

 

Resulta importante el control de convencionalidad en materia electoral en la medida en que solamente el libre ejercicio de los derechos políticos garantizará un desarrollo de los derechos humanos en general.

CONTROL DE LA CONVENCIONALIDAD Y SU EVOLUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA INTERAMERICANA

La protección de los derechos humanos de fuente internacional tiene en la actualidad un carácter circular, en vista de que su eventual violación por agentes del propio Estado atravesando una serie de organismos de justicia, sean nacionales (creados por el Estado), sean internacionales (creados por la comunidad internacional) y, finalmente, regresará al mismo Estado para restituir o reparar debidamente a la persona que ha sido conculcada en sus derechos y ofrecer las garantías de no repetición correspondientes (se convierte en jurisprudencia interamericana).

Los escritores Orozco Henríquez y Héctor Fix Zamudio aseguran que gracias a la jurisprudencia en materia electoral se posee una doble protección, la que ejercen los organismos nacionales, quienes pueden evaluar en primera instancia y la de instancias internacionales, las cuales de no estar de acuerdo con las actuaciones del Estado pueden pedir que revaloren.

Estableciéndose el control interno de convencionalidad y el control externo de convencionalidad; en el primero los juzgadores y las autoridades interpretan las leyes conforme a la legislación nacional y/o omiten o inaplican las que sean contradictorias a ellas.  En cuanto al control externo se ajusta el marco jurídico nacional al marco internacional para la reparación del daño causado a la víctima. 

El control de la convencionalidad viene a ser el mecanismo procesal a través del cual se garantiza jurisdiccionalmente la vigencia o prevalencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o algún otro instrumento internacional aplicable, ante cualquier norma interna de un Estado parte que resulte incompatible o se le oponga.

DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA DOCTRINA DEL CONTROL DE LA CONVENCIONALIDAD

Cuando un Estado es Parte de la Convención Americana y ha aceptado la competencia de la Corte en materia contenciosa, se da la posibilidad de que ésta analice la conducta del Estado para determinar si la misma se ha ajustado o no a las disposiciones de aquella Convención aun cuando la cuestión haya sido definitivamente resuelta en el ordenamiento jurídico interno. La Corte es asimismo competente para decidir si cualquier norma de derecho interno o internacional aplicada por un Estado, en tiempos de paz o de conflicto armado, es compatible o no con la Convención Americana. En esta actividad la Corte no tiene ningún límite normativo: toda norma jurídica es susceptible de ser sometida a este examen de compatibilidad.

Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde  un inicio carecen de efectos jurídicos.

Los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.

Es importante tener en cuenta cuáles son las obligaciones específicas que existen para los órganos jurisdiccionales nacionales con respecto a la interpretación de los derechos humanos de fuente internacional, con la finalidad de evitar que el Estado incurra en responsabilidad.

¿CÓMO DEBEN INTERPRETAR LAS NORMAS DE DERECHOS HUMANOS LOS JUECES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNO?

Los jueces tienen el deber de ejercer un permanente control respecto de la compatibilidad de las normas del ordenamiento jurídico interno con los tratados internacionales e incluso, como lo ha establecido la Corte, en su posterior y más reciente jurisprudencia, también de las prácticas judiciales, siempre con el fin de garantizar la estricta observancia de los derechos humanos, en conformidad con los tratados internacionales y la interpretación que más favorezca a la persona humana. 

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 2, establece la obligación general de los Estados de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma para garantizar los derechos previstos en ella, lo cual implica también que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio de effet utile).

La Corte Interamericana ha interpretado que tal adecuación, se debe realizar por virtud del mencionado artículo el cual implica la adopción de medidas en dos vertientes, a saber: 

1) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y 

2) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías.

Un operador jurisdiccional, al momento de brindar una protección judicial adecuada en conformidad con los estándares de derecho internacional, se encuentra obligado a asegurar que no existan obstáculos normativos que se opongan a realizar una actuación de acuerdo con los estándares de derecho internacional, para lo cual requiere dilucidar si una norma interna es o no convencional y, al efecto, decidir si dicha norma restringe o viola los derechos establecidos en la Convención Americana. Sólo de esta manera se puede evitar la comisión de un ilícito internacional.

OPCIONES QUE TIENE UN JUEZ PARA CUMPLIR SUS OBLIGACIONES DE “PROTECCIÓN JUDICIAL”

Existen dos formas distintas de ejercer el control de convencionalidad: la primera, a través de una interpretación judicial coherente o conforme con los principios convencionales, y, la segunda, en caso de que resulte imposible una interpretación compatible con la Convención, ajustando la práctica judicial para evitar el uso de dicha norma.

CARACTERÍSTICAS DE DICHO CONTROL QUE ESTÁN LLAMADOS A REALIZAR LOS JUECES NACIONALES

Se trata de un control ex officio, por lo que debe ser realizado con independencia de que sea invocado o no por las partes de un juicio, todos los jueces están obligados a realizar este control. Es un control al que están vinculados “los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles. El “control difuso de convencionalidad” convierte al juez nacional en juez interamericano: en un primer y auténtico guardián de la Convención Americana.

Los jueces nacionales se convierten en los primeros intérpretes de la normatividad internacional, si se considera el carácter subsidiario, complementario y coadyuvante de los órganos interamericanos con respecto a los previstos en el ámbito interno de los Estados americanos y la nueva “misión” que ahora tienen para salvaguardar el corpus iuris interamericano a través de este nuevo “control”.

INTERPRETACIÓN DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Y EL CONTROL DE LA CONVENCIONALIDAD

Tratándose de los derechos humanos, los tribunales de los Estados no deben limitarse a aplicar sólo las leyes locales, sino también la Constitución, los tratados o convenciones internacionales conforme a la jurisprudencia emitida por cualesquiera de los Tribunales internacionales que realicen la interpretación de los tratados, pactos, convenciones o acuerdos celebrados por el Estado al cual representan salvaguardando el criterio garantista que en diferentes reformas la Corte ha introducido.

Este tipo de control que deberán ejercer todos los jueces del país, se integra de la manera siguiente: 

a) Todos los derechos humanos contenidos en la Constitución Nacional de cada país.

b) Todos los derechos humanos contenidos en tratados internacionales en los que el Estado sea parte. 

c) Criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecidos en las sentencias en las que el Estado haya sido parte, y criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado no haya sido parte.

Tres pasos que deben seguir los jueces bajo este tipo de interpretación:

a) Interpretación conforme en sentido amplio. Ello significa que los jueces del país, al igual que todas las demás autoridades de los Estados, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. 

 b) Interpretación conforme en sentido estricto. Ello significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquélla que hace a la ley acorde a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos. 

c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles.

 Para poder mantener el control de convencionalidad interno los jueces requieren:

a) Deben tener un conocimiento profundo de las interpretaciones realizadas por los organismos autorizados y amplios conocimientos en derechos humanos para realizar tales tareas, por lo que allí es prioritario emprender una importante tarea de capacitación permanente de los juzgadores. 

b) Se deben asegurar que en el marco jurídico existan interpretaciones autorizadas de las normas del ordenamiento interno, que sean obligatorias para todas y todos los jueces de niveles inferiores, de tal manera que no se aceptan interpretaciones más restrictivas y se irradie de seguridad jurídica al sistema. 

c) Se debe asegurar que los jueces encargados de la aplicación de normas de derechos humanos, puedan no aplicarlas cuando sean lesivas de éstos o más restrictivas. 

d) Sería imperativo garantizar que el sistema producido por el legislador, tras tener una retroalimentación constante por parte de las juezas y los jueces sobre aquellas normas que pudieran ser lesivas de los derechos humanos, garantice la expulsión definitiva del marco jurídico de aquellas normas contrarias a la interpretación más favorable a los Derechos Humanos, tal y como lo mandata el artículo 2 de la Convención. 

CONTROL DE LA CONVENCIONALIDAD EN MATERIA ELECTORAL EN LA JURISPRUDENCIA INTERAMERICANA

En el marco de la tercera ola democratizadora, fue relevante y vigorosa la función desempeñada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos frente a diversos regímenes latinoamericanos autoritarios o insuficientemente democráticos, abrió también la posibilidad de que el caso llegara al conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tratándose de los países que hubiesen reconocido su jurisdicción, habiéndose generado una importante jurisprudencia interamericana sobre derechos políticos.

MARGEN DE REGULACIÓN NACIONAL EN MATERIA ELECTORAL

El sistema interamericano tampoco impone un sistema electoral determinado ni una modalidad específica para el ejercicio de los derechos a votar y a ser votado. La Convención Americana establece lineamientos generales que determinan un contenido mínimo de los derechos políticos y permite a los Estados que dentro de los parámetros convencionales regulen esos derechos de acuerdo a sus necesidades históricas, políticas, sociales y culturales, las que pueden variar de una sociedad a otra, e incluso en una misma sociedad, en distintos momentos históricos.

De lo anterior es posible derivar que el derecho político-electoral a votar o a ser elegido es un derecho humano o fundamental de base convencional pero de configuración estatal, hay una variedad de sistemas electorales en el mundo, pues no hay fórmulas únicas para ejercer los derechos político-electorales, correspondiendo a los Estados seleccionar y diseñar su propio sistema electoral. La facultad de los Estados de regular o restringir los derechos no es discrecional sino está limitada por el derecho internacional que exige el cumplimiento de determinadas exigencias que, de no ser respetadas, transforma la restricción en indebida o ilegítima y contraria a la Convención Americana. La Corte ha precisado las condiciones y requisitos que deben cumplirse al momento de regular o restringir los derechos y libertades consagrados en la Convención. 

En cada caso particular, la Corte debe avocarse a analizar si la reglamentación respectiva cumple con los requisitos de legalidad:

1). Si está dirigida a cumplir con una finalidad legítima 

2). Si es necesaria en una sociedad democrática (esto es, si satisface una necesidad social imperiosa o un interés público imperativo) y proporcional 

3).  Si en el supuesto de que haya alternativas, debe optarse por la que restrinja en menor grado el derecho fundamental protegido; además, debe ajustarse estrechamente al logro del objetivo legítimo. En términos generales, ponderar si es razonable de acuerdo con los principios de la democracia representativa.

DERECHO A UN RECURSO EFECTIVO EN MATERIA ELECTORAL

Los diversos Estados miembros de la OEA deben contemplar instrumentos específicos accesibles a cualquier persona para el ejercicio de un control jurisdiccional de la constitucionalidad e, incluso, de la convencionalidad, de normas legales electorales, lo cual no es común en los respectivos sistemas de justicia electoral latinoamericanos, por lo que deberán llevarse a cabo reformas en varios de ellos en tal sentido.

Temas contemplados en la Comisión Interamericana en materia electoral:

• Derecho a elegir representantes legislativos.

• Derecho a acceder a cargos públicos de elección popular en condiciones de igualdad

• Participación política de la mujer

• Participación política en comunidades indígenas y étnicas

• Candidaturas independientes

• Libertad de expresión en el marco de una campaña electoral 

• Suspensión de derechos políticos por causa penal o determinación administrativa

• Vulneración De Derechos políticos por violación a otros Derechos

PARTICIPACIÓN POLÍTICA DE LA MUJER

la Comisión Interamericana concluyó que las medidas de acción afirmativa concebidas para promover la participación política de la mujer eran no sólo compatibles con los principios de igualdad y no discriminación sino podrían ser requeridas, incluso, de manera ampliada, para lograr la igualdad sustancial de oportunidades.

CANDIDATURAS INDEPENDIENTES

 

La Corte reconoció la crisis por la que atraviesan los partidos políticos, por lo que consideró imperativo un debate sobre la participación y la representación política, la transparencia y el acercamiento de las instituciones a las personas, debiendo ponderarse por los Estados, de acuerdo con su desarrollo histórico y político, las medidas que permitan fortalecer los derechos políticos y la democracia, estimando que las candidaturas independientes pueden ser uno de esos mecanismos. En consecuencia, la Corte Interamericana concluyó que el sistema de registro de candidaturas a cargo de partidos políticos no constituía, por sí misma, una restricción ilegítima para regular el derecho a ser elegido previsto en el artículo 23 de la Convención, tal y como lo había sostenido la propia Comisión Interamericana en el mismo caso de México. 

LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN EL MARCO DE UNA CAMPAÑA ELECTORAL

La Corte Interamericana consideró importante resaltar que, en el marco de una campaña electoral, la libertad de pensamiento y de expresión en sus dos dimensiones (individual y social) constituye un bastión fundamental para el debate durante el proceso electoral, debido a que se transforma en una herramienta esencial para la formación de la opinión pública de los electores, fortalece la contienda política entre los distintos candidatos y partidos que participan en los comicios y se transforma en un auténtico instrumento de análisis de las plataformas políticas planteadas por los distintos candidatos, lo cual permite una mayor transparencia y fiscalización de las futuras autoridades y de su gestión. 

Al referirse de funcionarios públicos, de personas que ejercen funciones de una naturaleza pública y de políticos, se debe aplicar un umbral diferente de protección, el cual no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada. Aquellas personas que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente, en ese ámbito se ven sometidos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público.

SUSPENSIÓN DE DERECHOS POLÍTICOS POR CAUSA PENAL O DETERMINACIÓN ADMINISTRATIVA

Este punto consiste en que no se le pueden suspender los derechos políticos (derecho a ser elegido) a determinada persona, si no existe un proceso previo en el cual un juez allá valorado y emita una sentencia condenatoria.

VULNERACIÓN DE DERECHOS POLÍTICOS POR VIOLACIÓN A OTROS DERECHOS

La Convención protege el derecho de asociarse con fines políticos, el quebrantamiento de esta disposición infringe contra el juego democrático. 

La ejecución extrajudicial de un oponente por razones políticas no sólo implica la violación de diversos derechos humanos, sino que atenta contra los principios en que se fundamenta el Estado de derecho y vulnera directamente el régimen democrático.

ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO

México luego de ratificar los tratados internacionales y con el pasar de los años ha determinado, seguir los siguientes lineamientos, para evitar infringir las normas internacionales en materia electoral:

1. Invocación de tratados internacionales de derechos humanos para complementar o reforzar la determinación del fundamento normativo.

2. Aplicación directa de preceptos constitucionales y convencionales ante omisión legislativa. Fue así como la Sala Superior de México decretó la creación de un procedimiento administrativo abreviado ante el IFE que satisfaga las formalidades esenciales para sustanciar las quejas presentadas por partidos políticos y depurar el desarrollo del proceso electoral, a través de la eventual suspensión de la transmisión de promocionales y espots en medios electrónicos violatorios del marco legal, ante la omisión legislativa en ese entonces y a fin de dar cumplimiento a las normas constitucionales y tratados internacionales aplicables. En este punto fue necesario realizar una reforma constitucional que les permitiera introducir derechos y prohibiciones acorde a lo establecido en el Derecho Internacional.

3. Invocación de tratados internacionales para complementar o reforzar una interpretación conforme con la constitución y la convención. Un primer ejercicio de interpretación conforme con la Constitución y la Convención para garantizar la efectiva protección judicial, se reformó la Constitución federal para contemplar esta figura expresamente, habiendo sido factor fundamental para garantizar la democracia interna de los partidos políticos y el respeto a los derechos humanos de sus afiliados. Protege el derecho de elegir y ser elegido, contempla proteger el derecho de acceso a la información político-electoral, incluso su información se registra o tramita ante un organismo público autónomo como es el Instituto Federal Electoral, por ejemplo, para acceder a sus documentos básicos, los procedimientos por los cuales seleccionan a sus dirigentes y candidatos, así como para conocer la remuneración de sus dirigentes.

4. A través de un voto particular, se justificó la pertinencia técnica para ejercer un control de convencionalidad, dejando de aplicar normas incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en cuanto a la carencia de facultades de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación para desaplicar en casos concretos normas legales presuntamente inconstitucionales y la relativa a que los tratados internacionales tenían una jerarquía inferior a la Constitución Federal pero superior a las leyes Federales y Locales. El examen de compatibilidad entre lo dispuesto en una norma legal o infralegal en materia electoral (por ejemplo, la dictada por el órgano competente del Instituto Federal Electoral) y un tratado internacional de derechos humanos suscrito y ratificado por el Estado.