La celebración de todo acto administrativo con apariencias de estar ceñido al derecho, pero que se ha adoptado por motivos o para fines distintos a los señalados en la ley, sus vicios y defectos hacen anulable el acto, este tipo de conducta del servidor público obedece en la mayoría de los casos a la discrecionalidad y probarla exhaustivamente es complicado ya que obedece a diferentes conductas, a la esfera interna de quienes componen el órgano que la comete los cuales no pueden alegar tales vicios o defectos.
Por eso, formalmente, se permite que los tribunales estimen la existencia de desviación de poder cuando el juzgador tiene la convicción moral de que se ha actuado con desviación de poder, aunque el recurrente no haya probado totalmente su existencia.
Los funcionarios públicos deben actuar según la estricta legalidad realizando de manera oportuna y sin discrecionalidad sus funciones de manera imparcial y eficaz,debido a que los funcionarios públicos solo podrán hacer aquello que la ley permita, contrario a los ciudadanos partículas que pueden hacer cuanto la ley no les prohíba.
Formalmente el principio de legalidad y la desviación de poder están tipificados en la ley 38 de 31 de julio de 2000, en los artículos 34 y 162 respectivamente.
Cada día los estados en busca de la transparencia busca un equilibrio que genere confianza en los ciudadanos por lo cual se adaptan leyes y procedimientos en las instituciones con el fin de eliminar esta desviación de poder y la discrecionalidad del funcionario público.
Para probar la desviación de poder se debe acreditar por quien la alega, mediante motivos concretos, que se ha seguido un objetivo espurio tendente a satisfacer intereses ajenos al bien público. Asimilándose a efectos de prueba, la presunción de legalidad del acto administrativo con la presunción de inocencia.
Es necesario que concurran otros vicios del procedimiento para que supuestos que constituyen una desviación de poder sean, finalmente, anulados por los juzgados o tribunales.
Seguro que a muchos nos pueden venir a la cabeza varios ejemplos de desviaciones de poder evidentes en las que el funcionario público utiliza su discrecionalidad a efectos “que el muñeco esté convenientemente vestido” y dichas actuaciones pudieran terminar quedando convalidadas por los Tribunales.
El desencanto es tal que conozco víctimas de estas situaciones que ni siquiera se plantean recurrir, pues consideran que es un esfuerzo totalmente inútil. El incremento de los costes judiciales para los particulares y a la mencionada por muchos falta de certeza de castigo hace que la falta de credibilidad y descontento ciudadano aumente.
Muy bien se dice que un acto administrativo se tiñe de motivaciones subjetivas e impulsa a quien lo emite a actuar más allá de aquella norma que rige toda su conducta, se desequilibra por completo su función y se incurre entonces en aquello que denominamos “desviación de poder”, que no es otra cosa que la infracción del principio de legalidad y la decisión tomada al calor de los motivos personales y discrecionales rodeados de imparcialidad que se alejan de la ley.
Los funcionarios públicos no deben de olvidar lo indicado en la constitución de la República de Panamá es clara en su artículo 18 cuando indica que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución o de la Ley, Los servidores públicos lo son por esas mismas causas y también por extralimitación de funciones o por omisión en el ejercicio de estas.
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